septiembre 19, 2020

Odisea y frentazo del derecho de autor:
Del TLCAN al T-MEC

Con el nacimiento de la DMCA, Bill Clinton aseguraría una estrategia de protección anticipándose a los retos del mundo digital, respaldo que serviría a Donald Trump para negociar la renovación del T-MEC con el gobierno de Andrés Manuel López Obrador. (Collage: Paso Libre).

El 1 de julio de 2020 se publicaron nuevas modificaciones a la Ley Federal de Derechos de Autor y Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial.

El argumento clave para realizar estas modificaciones, es la “armonización” legal para que los actos comerciales entre particulares y empresas de los países participantes del Tratado México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), tengan puntos de referencia claros y esquemas legales permisibles desde la perspectiva internacional.

Es importante que las leyes se modifiquen para adoptar nuevas tendencias tecnológicas y protejan a los intangibles creativos en cuanto a su potencial comercial. Sin embargo, la línea se hace muy delgada cuando la realidad de nuestras industrias creativas es muy inferior a la de países desarrollados. Adicionalmente, se abre un hueco en las garantías individuales y la libertad de expresión que pueden sufrir actos de censura a la invocación de estas modificaciones.

Despacito, lo que pasó, pasó…

Durante las negociaciones sobre el Tratado de Libre Comercio con América del Norte (TLCAN), se brindaron concesiones en materia de “armonización” de criterios y acciones para sancionar a quienes cometan infracción a los Derechos de Autor.

De entrada, la nueva legislación contraviene el derecho a la libertad de expresión y permite la censura, puesto que implica establecer el modelo “notice and take down” americano, una postura cuyo origen ya veremos un poco más adelante.

Esta medida implica notificar (notice) al usuario de sus infracciones y posteriormente tirar (take down) el contenido en favor del poseedor de los derechos. No existe posibilidad del alegato o replicar la infracción, pues queda en manos del proveedor de servicios tomar la decisión de eliminarlo para evitar infracciones en su servicio. Es lógico que nunca tomarán el riesgo y ese punto es el más polémico porque el contenido podrá borrarse u ocultarse a otros usuarios.

Lo grave es que no se requiere aportar pruebas y la presencia de una autoridad judicial que ordene el retiro, previo proceso natural para una restricción de este tipo. Con ello, se da un retroceso legislativo para la libertad de expresión explícito en los artículos 6o y 7o de la Constitución Política, además del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A diferencia del caso mexicano, en la “armonización” del T-MEC para Canadá se contempla el modelo “notificación y notificación”, mismo que requiere la autorización de un juez para remover contenidos.

Otras medidas que implementan las modificaciones son la sanción al evadir las medidas tecnológicas de protección en dispositivos y bienes digitales. Esto significa que se podrá multar hasta con 1.7 millones de pesos y 10 años de prisión a quien modifique un aparato, vehículo o dispositivo electrónico o digital que facilite y vulnere el acceso a contenido con derechos de autor.

A la izquierda el senador Patrick Leahy, principal impulsor de la iniciativa de ley PIPA, considerada más severa e invasiva que SOPA. A la derecha, el aspecto que la página principal de Wikipedia utilizó para protestar el 18 de enero de 2012 contra ambas iniciativas. (Imagen: Paso Libre).

¿Dónde comienza todo?

En 1998, Bill Clinton autoriza el Digital Millennium Copyright Act (DMCA), una ley controversial que buscaba equilibrar los intereses entre los dueños de derechos y los usuarios a la vista del nuevo mundo digital.

De hecho, el DMCA no solamente es una afrenta al derecho de autor, sino que refuerza la penalización hacia los infractores. Aunque el DMCA no aplica fuera de Estados Unidos, sí puede notificar a un infractor de otro país que utilice servidores o sistemas de alojamiento en la Unión Americana.

A partir de esta premisa, más de 200 países que conforman la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (WIPO por sus siglas en inglés) han iniciado modificaciones en sus leyes para “armonizar” criterios, evitando en lo posible sanciones que puedan complicar la operación tecnológica y restricciones en el tránsito de datos hacia otros países, una desventaja empresarial que puede eliminar a una compañía en tiempos digitales.

Para 2012, el Congreso estadounidense pondría sobre la mesa dos proyectos de ley, la SOPA (Stop Online Piracy Act) y la PROTECT IP Act (PROTECT IP Act significa Preventing RealOnline Threats to Economic Creativity of Intellectual Property Act) cuyo acrónimo reducido es PIPA. Esta última fue promovida por el senador demócrata Patrick Leahy en el 2010 y respaldada por diversas empresas del sector como National Cable & Telecommunications Association, Independent Film & Television Alliance, National Association of Theatre Owners, Motion Picture Association of America, Directors Guild of America, American Federation of Musicians, American Federation of Television and Radio Artists, International Alliance of Theatrical Stage Employees, Screen Actors Guild, International Brotherhood of Teamsters, Nashville Songwriters Association International, Songwriters Guild of America, Viacom, Institute for Policy Innovation, Macmillan Publishers, Acushnet Company, Recording Industry Association of America, Copyright Alliance y la NBC Universal.

Cabe recalcar que la iniciativa PIPA es una versión corregida y aumentada de la COICA (Combating Online Infringement and Counterfeits Act), una ley que se promovió en el 2010. Aunque ambos proyectos de Ley no prosperaron y su votación aplazada, el conflicto concluyó con el apagón de Wikipedia el 18 de enero de 2012.

El senador Leahy envió un comunicado de prensa aceptando la decisión del Congreso para aplazar la votación e incluye en el documento la siguiente declaración:

“…ya llegará el día en que los Senadores que forzaron esta movida miren hacia atrás y se den cuenta que se pusieron de rodillas ante un problema monumental. En alguna parte de China hoy mismo, en alguna parte de Rusia ahora mismo, y en muchos otros países que no respetan la propiedad intelectual estadounidense, un montón de delincuentes que no hacen más que vender productos falsificados y robar contenidos estadounidenses ven con aire de suficiencia cómo el Senado de los Estados Unidos decide que no vale la pena debatir cómo hacer para evitar que estos criminales extranjeros sigan drenando nuestra economía”.

Ambas iniciativas provocaron que promotores legislativos y grupos parlamentarios en otros países tomaran como referencia estos documentos para iniciar una ola de revisiones e intentos de implementación, algunos como medida preventiva y otros para “armonizar” sus medidas regulatorias sin reparar en la filosofía de fondo que la DMCA implicaba.

La “armonización” de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA) implicará establecer nuevas reglas y acciones para hacer cumplir la protección de derechos de autor y en algunos casos, ordenar su ejecución sin proceso de respaldo.

SOPA a la mexicana

Siguiendo la tendencia, el 3 de diciembre de 2013, los diputados priístas Aurora Denisse Ugalde Alegría y Héctor Humberto Gutiérrez de la Garza presentaron una iniciativa de ley para penalizar hasta con seis años de prisión a infractores de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA) y multas de 300 hasta 3000 días de salario mínimo. El documento también estaba suscrito por el coordinador parlamentario Manlio Fabio Beltrones. Con ello, se reconocería a la propuesta en redes sociales como la “Ley Beltrones”.

En la iniciativa se suscribía que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) quedaría facultado para investigar las infracciones de oficio e iniciar proceso administrativo en contra de quien resultara responsable. Esto permitiría solicitar nombre, domicilio físico y la dirección IP de los infractores para realizar la baja de páginas o cuentas, además de aprovechar los tratados internacionales para intervenir en servidores que se encontrasen en el extranjero.

La iniciativa no se aprobó, pues contravenía la Estrategia Digital Nacional (EDN, también se le conoció como ADN, por el concepto de Agenda) del entonces gobierno de Enrique Peña Nieto. Pero los intentos no cesaron.

En la Gaceta Parlamentaria, año XVIII, número 4202-VIII del 28 de enero de 2015, ambos diputados volvieron a presentar una iniciativa de reforma corregida y aumentada. Entre los argumentos para realizar modificaciones estaban:

  • 8 de cada 10 personas consumen productos piratas.
  • 6600 millones de canciones descargadas ilegalmente.
  • 720 millones de videos.
  • 90 millones de películas.
  • 25 millones de series de televisión.
  • 88 millones de libros.
  • 1920 millones de imágenes.

Cabe mencionar que las cifras obtenidas provienen de AMPROFÓN, principal gestor y representante de las principales disqueras multinacionales conocidas como “Majors”. Resulta simpático leer los párrafos dedicados a la recaudación correspondiente:

“Si dichas descargas fueran producto de la puesta a disposición con la debida autorización y pago correspondiente, se estima que las industrias culturales y los sectores creativos (autores, escritores, intérpretes, artistas visuales, músicos, editores, productores y distribuidores entre otros) habrían obtenido ingresos adicionales por 130 mil millones de pesos y el gobierno habría recaudado aproximadamente 19 mil millones más de Impuesto al Valor Agregado.

Ahora bien, visto lo anterior bajo un panorama conservador que suponga que únicamente 10 por ciento de estos contenidos se habrían comercializado por medios legales, el sector cultural tendría un impacto de 13 mil millones de pesos por ingresos perdidos y el erario una pérdida de mil 900 millones de pesos por Impuesto al Valor Agregado”.

La iniciativa no pasó, pues se consideró que atentaba contra la privacidad y abría una puerta a la censura de contenidos y libertad de expresión.

La implementación del DMCA ya ha permitido excesos legales tanto en Estados Unidos como en sitios extranjeros. En 2005 se inició un proceso legal contra Jammie Thomas-Rasset, una joven madre de Minnesota y cuyo proceso le obligó a declararse en bancarrota. A la derecha, captura de Megabox, una plataforma internacional que fue bloqueada e intervenida por el FBI durante la administración de Barack Obama. (Imágenes: Wired LTD/Megabox.com)

2020: Odisea en la 4T

Las modificaciones a la Ley Federal de Derechos de Autor dejan en claro que durante el T-MEC se negoció teniendo en mente a las grandes productoras de contenidos y empresas tecnológicas que controlan el mercado mexicano a través de sus plataformas digitales.

Resulta complicado utilizar la palabra “armonizar” para explicar estos nuevos ajustes como una actualización “necesaria”. Primero, porque nuestro desarrollo tecnológico y logístico en materia digital se encuentra en total desventaja, sobre todo cuando se aprueban recortes presupuestales que afectan el desarrollo de tecnologías propias de información, programación y distribución digital. Segundo, porque seguimos teniendo un mercado segmentado y dependiente de las distribuidoras transnacionales y la producción nacional no goza de una buena planeación en sus sistemas de producción, distribución y recaudación de regalías.

El argumento central que permitió mantener a raya estas reformas a la LFDA siempre ha sido la libertad de expresión. Sin embargo, aunque se busca proteger el patrimonio de los autores y productores con mayor eficacia, no se contempla ningún contrapeso de aplicación para temas como la generación de nuevas sociedades de gestión colectiva para regalías, impulso al desarrollo de plataformas digitales, interacción con otras instancias como el Conacyt y la Secretaría de Hacienda para la recaudación de impuestos digitales (aunque se haya implementado de mala gana con cargo a los usuarios del servicio y no a las transnacionales) e incluso modificaciones paralelas hacia otros instrumentos y reglamentos como ocurrió con la Ley Federal de Protección Industrial.

Otro aspecto que veo como problema potencial a mediano y largo plazo, es que el proceso no requiere de respaldo a un juez como en el caso canadiense. Ya se han dado casos sobre los excesos que la implementación de la DMCA puede causar.

De hecho, hace unos años publiqué en el Blog de Ad Libitum Estudio un par de artículos que comparto con ustedes. El primero es el caso de Jammie Thomas-Rasset, una madre soltera infractora de Brainerd, Minnesota y el segundo está dedicado a la persecución encarnizada a Megabox, plataforma musical derivada del caso Megaupload, cuya operación internacional basados en los preceptos de la DMCA violó varias leyes internacionales y terminó creando al primer refugiado político por acciones digitales de la historia.

Queda esperar la difícil ejecución que se ha planteado el actual gobierno al ceder ante esta petición “armónica”. Otros temas se quedan en el tintero, como la Ley Federal Digital, los procesos de vigilancia y seguimiento en las auditorías a los administradores de regalías, la transparencia y acceso a los registros de INDAUTOR y trabajar en los márgenes de contrapeso para el impuesto digital.

Solo digo que en estas modificaciones faltó voz y presencia del mercado independiente, pues los invitados a la negociación “armonizaron” la LFDA y le dieron la llave al vecino para entrar a la casa cuando quiera.

Nos leemos en el próximo artículo.

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